핵심 요약
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근로기준법은 상시 5명 이상 사업장에 전면 적용됨. 4명 이하 사업장은 시행령 별표 1의 일부 규정만 적용됨
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상시근로자 수 = 산정사유 발생일 전 1개월간 사용 근로자 연인원 ÷ 같은 기간 가동일수
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산정 결과와 달리 일별 5인 미만 일수 비율(½)에 따라 적용 여부가 뒤집힐 수 있음
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5인 미만 사업장에도 근로계약서 명시·최저임금·주휴일·퇴직급여·해고예고·모성보호(남녀고용평등법)는 적용됨. 연차휴가·가산수당·해고 제한·직장 내 괴롭힘 금지·중대재해처벌법은 미적용
ER _ 고용관계
5인 미만 사업장 적용 근로조건
근로기준법 제11조 · 시행령 제7조(별표 1) · 제7조의2
법 적용 기준
상시 5명
취업규칙(법 제93조) 판단 시 10명
산정 공식 _ 시행령 제7조의2 제1항
연인원 ÷ 가동일수
산정사유 발생일 전 1개월 기준
예외 판단 _ 제7조의2 제2항
일별 ½ 기준
5인 미만 일수 비율로 적용 여부 재판단
상시근로자의 의의
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상시근로자 : 실제 상시 고용 상태에 있는 근로자를 의미함
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기간제·단시간 근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자가 포함됨 (근로기준법 시행령 제7조의2 제4항 제1호)
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'상시'는 상태(常態)의 의미로, 근로자 수가 때때로 5인 미만이 되더라도 사회통념상 상태적으로 5인 이상이면 적용 대상에 해당함 (대법원 2000.3.14. 선고 99도1243 판결)
(참고) '상시' · '사업 또는 사업장'의 의미
상시근로자 수 산정 방법
산정 공식 (근로기준법 시행령 제7조의2 제1항)
구분 | 내용 |
산정 시점 | 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등) 발생일 기준 |
산정기간 | 사유 발생일 전 1개월 (사업 성립 후 1개월 미만이면 성립일 이후 기간) |
산정 공식 | 산정기간 동안 사용한 근로자 연인원 ÷ 같은 기간 중 가동일수 |
법 적용 기준 | 5명 이상 (취업규칙 작성·신고 의무 판단시 10명_근로기준법 제93조) |
연인원 포함 범위 (근로기준법 시행령 제7조의2 제4항)
포함 | 제외 |
• 통상근로자, 기간제·단시간 근로자 등 고용형태 불문 모든 근로자 (일용직·아르바이트 포함)
• 고용관계가 유지되는 결근자·휴직자·징계대상자·쟁의행위 참가자
• 동거 친족인 근로자 (친족 외 근로자가 1명이라도 함께 근무하는 경우) | • 파견근로자 (파견법 제2조 제5호)
• 사업주(대표), 도급·용역 등 타 사업 소속 근로자
• 동거 친족만을 사용하는 사업장의 친족, 가사사용인 (근로기준법 제11조 제1항 단서) |
※ 산업안전보건법 적용 여부 판단 시에는 파견근로자·수급인 근로자도 포함하여 산정함
일별 인원에 따른 예외 판단 (근로기준법 시행령 제7조의2 제2항)
산정 결과 5인 미만이어도 적용 (제2항 제1호) | 산정 결과 5인 이상이어도 미적용 (제2항 제2호) |
산정기간 중 일별 근로자 수가 5인에 미달한 일수가 ½ 미만인 경우 : 5인 이상 사업장으로 봄 | 산정기간 중 일별 근로자 수가 5인에 미달한 일수가 ½ 이상인 경우 : 5인 미만 사업장으로 봄 |
연차휴가 적용 특례 (근로기준법 시행령 제7조의2 제3항)
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연차유급휴가(근로기준법 제60조~제62조, 제60조 제2항 월 단위 휴가 부분 제외) 적용 여부 판단 시, 월 단위로 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상을 사용한 사업장만 적용 사업장으로 봄
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12개월 중 상시근로자 수 5명 미만인 달이 1개월이라도 있으면 연 단위 연차휴가가 발생하지 않음
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계속근로기간 1년 미만자의 월 단위 휴가(근로기준법 제60조 제2항)는 해당 월의 상시근로자 수가 5명 이상이고 개근한 경우 다음 달에 1일 발생함
상시근로자 수 판단 절차
STEP 1
산정사유 확인
법 적용 여부를 판단할 사유 발생일 특정
STEP 2
산정기간 설정
사유 발생일 전 1개월의 연인원·가동일수 집계
STEP 3
공식 산정
연인원 ÷ 가동일수로 상시근로자 수 산출
STEP 4
½ 예외 검토
일별 5인 미달 일수 비율로 최종 적용 여부 확정
계산 예시 (근로기준법 시행령 제7조의2 기준)
5인 미만 사업장 적용 · 적용 제외 근로조건
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상시 4명 이하 사업장에 적용되는 근로기준법 규정은 시행령 별표 1에서 정함 (근로기준법 제11조 제2항, 동법 시행령 제7조)
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모성보호·일가정 양립을 규정한 남녀고용평등법은 상시근로자 수와 관계없이 모든 사업장에 적용됨 (남녀고용평등법 제3조 제1항)
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중대재해처벌법은 상시근로자 5명 미만 사업장의 개인사업주·경영책임자등에게 적용되지 않음 (중대재해처벌법 제3조)
적용 | 적용 제외 | |
근로계약 · 근로시간 | • 근로조건 명시 _ 근로기준법 제17조
• 단시간근로자 근로조건 명시 _ 기간제법 제17조 | • 근로시간 제한(1주 40시간) _ 근로기준법 제50조
• 연장근로 제한(1주 12시간) _ 근로기준법 제53조 |
휴게 · 휴일 · 휴가 | • 휴게시간 _ 근로기준법 제54조
• 주휴일(유급) _ 근로기준법 제55조 제1항 | • 연차유급휴가 _ 근로기준법 제60조
• 관공서 공휴일·대체공휴일 유급휴일 _ 근로기준법 제55조 제2항 |
임금 · 퇴직금 | • 최저임금 _ 최저임금법 제3조
• 퇴직급여 _ 근로자퇴직급여 보장법 제4조
• 퇴직 후 14일 이내 금품 청산 _ 근로기준법 제36조
• 임금대장 작성·임금명세서 교부 _ 근로기준법 제48조 | • 연장·야간·휴일 가산수당 _ 근로기준법 제56조
• 휴업수당 _ 근로기준법 제46조 |
연소자 · 임산부 보호 | • 연소자 근로시간 제한 _ 근로기준법 제69조
• 연소자증명서 비치 _ 근로기준법 제66조
• 임산부·18세 미만자 유해·위험 사업 사용 금지 _ 근로기준법 제65조
• 임산부·18세 미만자 야간·휴일근로 제한 _ 근로기준법 제70조 | |
해고 | • 업무상 재해 휴업기간·산전후 휴업기간과 그 후 30일간 해고 금지 _ 근로기준법 제23조 제2항
• 해고예고(수당) _ 근로기준법 제26조 | • 정당한 이유 없는 해고 금지 _ 근로기준법 제23조 제1항
• 해고사유 서면통지 _ 근로기준법 제27조
• 부당해고 구제신청 _ 근로기준법 제28조 |
모성보호 | • 출산전후휴가 _ 근로기준법 제74조
• 육아휴직(최대 1년, 요건 충족 시 1년 6개월) _ 남녀고용평등법 제19조
• 배우자 출산휴가 20일 _ 남녀고용평등법 제18조의2
• 난임치료휴가 연 6일(유급 2일) _ 남녀고용평등법 제18조의3
• 육아기·임신기 근로시간 단축 _ 남녀고용평등법 제19조의2, 근로기준법 제74조 제7항
• 산후 1년 미만 여성 연장근로 제한 _ 근로기준법 제71조 | • 생리휴가 _ 근로기준법 제73조
• 태아검진시간 _ 근로기준법 제74조의2
• 육아시간 _ 근로기준법 제75조 |
기타 | • 직장 내 성희롱 금지·예방교육 _ 남녀고용평등법 제12조·제13조
• 가족돌봄휴직·휴가 _ 남녀고용평등법 제22조의2 | • 취업규칙 작성·신고 _ 근로기준법 제93조
• 직장 내 괴롭힘 금지 _ 근로기준법 제76조의2
• 중대재해처벌법 |
(참고) 연차휴가의 부여
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연차휴가는 1년간 출근율에 따라 발생 여부가 결정되므로 원칙적으로 12개월 중 상시근로자 수 5명 미만인 달이 1개월이라도 있으면 연 단위 연차휴가가 발생하지 않음
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계속근로기간 1년 미만자의 월 단위 연차휴가는 상시근로자 수 5명 이상인 달에 개근한 경우 다음 달에 1일 발생함
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단, 월 단위 휴가는 계속근로기간 1년 미만인 경우에만 해당되고, 2년차부터는 5명 미만인 달이 1개월만 있어도 연 단위 휴가 자체가 발생하지 않음
(동향) 5인 미만 사업장 근로기준법 확대 적용 논의
고용노동부 2026년 업무계획에 5인 미만 사업장 근로기준법 단계적 확대 적용이 포함되어 입법 논의가 진행 중임.
직원 수에 따른 고용관계 의무사항
구분 | 직원 수 1인 이상 | 5인 이상 | 10인 이상 | 30인 이상 | 300인 이상 |
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안전보건교육의무
(업종별 적용 차등) | ● | ● | ● | ● | |
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관련 판례 · 행정해석
판례
대법원 2000.3.14. 선고 99도1243 판결 : '상시 5인 이상'의 의미
대법원 1987.4.14. 선고 87도153 판결 : 일용근로자 포함 여부
헌법재판소 1999.9.16. 선고 98헌마310 결정 : 근로기준법 제11조 제2항 합헌
행정해석
근로기준정책과-4508, 2021.12.24. : 휴직자 등의 연인원 포함 여부
근로기준정책과-1626, 2023.5.17. : 특정일에만 출근하는 근로자의 산정 방법
근로기준정책과-4214, 2022.12.28. : 선원법 적용 외국인 선원의 포함 여부
근로기준정책과-2376, 2021.8.6. : 근로계약 체결 후 근무 개시 전 산정 방법
근로기준정책과-4451, 2020.11.9. : 해외 채용 외국인 근로자의 포함 여부
근로기준정책과-1974, 2022.6.24. : 5인 이상 사업장이 된 시점 (연차휴가 적용)
자주 묻는 질문 (FAQ)
사업주(대표)와 가족도 상시근로자 수에 포함되는지?
아르바이트·일용직도 상시근로자 수에 포함되는지?
5인 미만 사업장도 주휴수당·퇴직금을 지급해야 하는지?
근로자 수가 4~5인을 오가는 사업장의 연차휴가는?
5인 미만 사업장에서 연차휴가·가산수당을 약정한 경우 효력은?
실무 체크리스트
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일별 사용 근로자 수 기록을 상시 관리(공식 산정값과 ½ 예외 판단에 모두 필요)
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가산수당·연차휴가 등 분쟁 빈발 사안은 사유 발생일 기준으로 산정기간(전 1개월)을 특정하여 판단
•
4~5인 경계 사업장은 채용·퇴사 시점에 따라 적용 규정이 달라지므로 인원 변동 전 노무 검토 필요
•
5인 미만이더라도 근로계약서 명시·최저임금·주휴수당·퇴직급여·임금명세서·해고예고·모성보호 규정은 준수 필요
•
근로기준법 확대 적용 입법 동향을 주기적으로 확인
update 2024.04.16. by Seoyoung
update 2026.07.21. by hrside.team