상시근로자란?
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실제 상시 고용 상태에 있는 근로자
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기간제, 단시간 근로자 등 고용형태를 불문하고 근무하는 모든 사람이 해당
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‘상시근로자’의 범위
상시근로자 수 계산방법
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산정방식
상시 근로자를 산정해야 할 사유가 생긴 날로부터 이전 1개월 간을 산정 기간으로 함
‘상시’, ‘사업 또는 사업장’의 의미
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산정 시 유의사항
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산정 방식에 따라 산정한 결과 상시 근로자 수가 5인 이상이라 하더라도
산정기간 동안 5인 미만이 된 일수가 ½ 이상인 경우: 상시 근로자 5인 미만 사업장으로 봄
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산정 방식에 따라 산정한 결과 상시 근로자 수가 5인 미만이라 하더라도
산정기간 동안 5인 미만이 된 일수가 ½ 미만인 경우: 상시 근로자 5인 이상 사업장으로 봄
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「산업안전보건법」적용에 따른 상시 근로자 수를 산정하는 경우, 파견근로자 · 수급인 근로자도 포함
상시 근로자수 판단 예시
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근무일자별 사용 근로자수
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산정 원칙
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법 적용사유 발생일: 2024.1.1
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산정기간: 1개월 (12.1~12.31)
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산정기간 中 사용근로자의 연인원: 142명
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산정기간 中 가동일수: 27일
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상시 근로자 수
산정기간 동안 사용한 근로자 연인원 / 산정기간 중 가동일수 = 142명 / 27일 = 5.2명
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산정 예외 적용
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5명 이상 사용한날: 13일
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5명 미만 사용한날: 14일
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전체 가동일수(27일) 中 5명 미만인 날(14일)이 ½ 이상이므로 상시 근로자수 5인 미만으로 보아야 함
휴가 중인 자･휴직자･징계대상자･쟁의행위 참가자도 연인원에 포함하는지, 휴무일인 근로자･교대제 근로자 중 비번일의 근로자도 연인원에 포함하는지?
‘사용한 근로자의 연인원’은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 고용관계를 유지하고 있는 근로자 수를 기준으로 하며,
결근자나 휴직자, 징계대상자 또는 쟁의행위 참가자도 고용관계가 유지되고 있는 한 상시 근로자 수 산정범위에 포함된다 할 것이고, 다만 휴직대체자의 경우 대체자는 휴직자의 자리를 채운 것으로 보아, 상시 근로자 수에 포함되지 않는다고 봄이 타당할 것
휴무일의 경우 상시 근로자 수 산정범위에서 제외되나 휴무일에 근무하는 경우에는 가동일수와 연인원 수에 포함하여야 하며, 교대제 근로자의 경우에는 계속(상시) 근무하나, 근무표에 따라 특정일에 휴무일이 발생하는 것으로 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시 근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함시켜야 할 것 (근로기준정책과-4508, 2021.12.24.)
장례식장을 운영하는 사업주가 근로계약을 체결할 때 소정근로일을 명확하게 정하지 아니하고 근로자에게 장례식이 있는 날에만 출근하도록 한 경우 해당 근로자에 대한 상시 근로자 수 산정 방법?
“사용한 근로자의 연인원”은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 근로관계를 유지하고 있는 근로자(통상근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자 등 고용형태 불문)를 모두 포함하는 것이 원칙이나,
그때그때 필요에 의하여 사용하는 (일용)근로자 또는 특정 요일에만 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입하여 상시 근로자 수를 산정할 수 있음. (근로기준정책과-1626, 2023.5.17.)
「선원법」을 적용받는 외국인 선원도 상시 근로자 수에 포함하는지?
「근로기준법」상 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말하므로(제2조제1항제1호), 「근로기준법」에 우선하여 「선원법」을 적용받는 선원이라 하더라도 「근로기준법」상 근로자에 해당하며,
「근로기준법 시행령」 제7조의2에 따른 상시 근로자 수 판단은 고용관계를 기준으로 판단하여야 하며, 근로자의 고용형태를 불문하고 사업(장)에 근로하는 모든 근로자를 포함하여 상시 근로자 수를 산정하여야 하므로, 고용관계를 갖고 있는 이상 외국인 근로자라 하여 달리 볼 것은 아님.
다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 「선원법」을 적용받는 외국인 선원을 포함하여 산정하여야 할 것 (근로기준정책과-4214, 2022.12.28.)
근로계약 체결 후 근무개시가 없었을 경우 상시 근로자 수 산정 방법?
당사자 간 근로계약을 체결한 날짜와 별개로 근로계약의 효력발생 시점은 당사자 간 합의에 따라 달라질 수 있음.
근로계약의 효력발생시점 이후부터 해당 근로자를 사용한 것으로 보아 상시 근로자 수 산정에 포함하면 될 것 (근로기준정책과-2376, 2021.8.6.)
국내회사의 해외 현지 연락사무소에서 채용한 외국인 근로자들이 국내 법인의 상시 근로자 수에 포함되는지?
국내회사의 해외 현지법인이 근로자를 고용한 경우에는 해외 현지법인은 소재국에서 법인격을 부여받은 권리주체로서 원칙적으로 국내회사와는 분리되는 별개의 법인격으로 보아야 할 것이므로 국내회사에서 해외 현지법인으로 근로자를 파견하여 국내회사에서 인사 및 노무관리 등을 하고 있는 경우가 아닌 한 외국인 근로자는 국내회사의 상시 근로자 수에 포함되지 않을 것이나,
해외 현지법인이 아닌 해외 연락사무소 등을 통해 현지에서 외국인을 채용한 경우에는 해외 연락사무소는 국내 법인의 지점이나 출장소의 성격을 갖고 있고 실제 외국인을 채용한 고용 주체는 국내회사로 보아야 할 것이므로 이러한 경우에는 해당 외국인 근로자를 국내회사의 상시근로자 수에 포함하여 산정하여야 할 것 (근로기준정책과-4451, 2020.11.9.)
5인 미만 사업장에 적용되는 근로조건
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모성보호 및 일·가정 양립에 관한 내용을 규정한 「남녀고용평등법」은 상시근로자수 관계없이 모든 사업장에 적용되나, 최근 제정된 「중대재해처벌법」은 5인 미만 사업장은 적용 제외됨
적용 | 적용 제외 | |
근로계약 · 근로시간 | • 근로계약서상 근로조건 명시
• 단시간근로자 근로조건 명시 | • 근로시간 제한 (1주 40시간)
• 연장근로시간 제한 (1주 12시간) |
휴게 · 휴가 | • 휴게시간
• 유급휴일 보장 | • 연차휴가 부여 |
임금 · 퇴직금 | • 최저임금
• 퇴직급여 지급
• 퇴직 후 14일 이내 금품 청산
• 임금대장 작성
• 임금명세서 교부 | • 연장 · 휴일 · 야간 가산수당
• 휴업수당 |
연소자 · 임산부 보호 | • 연소근로자 근로시간 제한
• 연소자 근로자 사용시 연소자증명서 구비
• 임신중 · 산후 1년 미만 여성근로자 및 18세 미만 근로자 도덕상 또는 보건상 유해 · 위험 사업 사용금지
• 임신중 · 산후 1년 미만 여성근로자 및 18세 미만 근로자 야간 및 휴일근로 금지 | |
해고 | • 업무상 부상 또는 질병으로 인한 휴업기간 및 산전 · 산후 휴업기간 및 그 후 30일간 해고 금지
• 해고 예고 | • 정당한 이유 없는 해고 금지
• 해고 서면 통지
• 부당해고 구제신청 |
모성보호 | • 육아휴직
• 출산전후휴가
• 난임치료휴가
• 배우자출산휴가
• 육아기 (임신 중) 근로시간 단축 및 출퇴근시간 변경
• 산후 1년 미만 여성 연장근로 금지 | • 생리휴가
• 태아검진시간
• 육아시간 |
기타 | • 가족돌봄휴직 및 휴가
• 직장 내 성희롱의 금지 | • 취업규칙 작성 및 신고
• 직장 내 괴롭힘의 금지
• 중대재해처벌 |
(참고) 연차휴가의 부여
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연차휴가는 1년간 출근율에 따라 휴가발생 여부가 결정되므로 원칙적으로 12개월 중 상시 근로자수가 5명 미만인 달이 1개월이라도 있게 되면 연차휴가가 발생되지 않음
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계속근로기간이 1년 미만인 근로자에게 1개월 마다 주어지는 연차휴가는 월단위로 상시 근로자수가 5명 이상인 달이 있으면 그 달에 개근한 경우 다음 달에 1일의 연차휴가가 발생
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단, 이러한 월 단위 휴가는 '계속근로기간이 1년 미만인 경우'에만 해당되고, 2년차부터는 5명이 안 되는 달이 1월만 있어도 연단위 휴가 자체가 발생하지 않음
연차휴가 적용 관련 상시 5인 이상 사업장이 된 때가 언제인지?
5인 이상 사업장 여부를 판단할 때의 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법에 관하여는 「근로기준법 시행령」 제7조의2 규정에서 정하고 있고, 같은 조 제2항 제1호에서 역일상 1개월(산정기간) 동안 일별 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업장으로 본다고 규정하고 있으므로, 위와 같이 산정한 결과 법 적용기준에 부합한다면 산정기간 1개월의 익일이 5인 이상 사업장으로 된 때로 보는 것이 타당 (근로기준정책과-1974, 2022.6.24.)
직원 수에 따른 고용관계 의무사항
update 2024.04.16. by Seoyoung