핵심 요약
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사용자는 쟁의행위 기간 중 쟁의행위로 중단된 업무 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용·대체할 수 없고, 그 업무를 도급·하도급 줄 수 없음 (노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항·제2항)
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당해 사업과 관계있는 기존 근로자(비조합원·쟁의행위 불참자 등)의 투입은 제43조 제1항에 의하여 원칙적으로 금지되지 않음
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다만 투입 방식에 따라 부당노동행위 등 별도의 법적 문제 발생 가능
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대체근로 제한은 원칙적으로 정당한 쟁의행위를 전제
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다만 정당성 여부가 불분명한 상태에서 사용자가 임의로 위법성을 단정하고 외부 인력을 투입하면 법적 분쟁 위험이 있어 주의 필요
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필수공익사업은 파업참가자의 100분의 50 범위 내 대체근로·도급 허용
대체근로 제한
대체근로 제한의 의의
노동조합의 쟁의행위가 무력화되지 않도록 사용자가 외부 인력 등으로 중단된 업무를 대체하는 것을 제한하는 제도
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근거 법령
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신규채용·대체 금지 (노조법 제43조 제1항)
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도급·하도급 금지 (같은 법 제43조 제2항)
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쟁의행위로 중단된 업무 수행을 위한 근로자파견 금지 (파견근로자 보호 등에 관한 법률 제16조 제1항)
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대체근로 제한은 원칙적으로 정당한 쟁의행위를 전제
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다만 정당성 여부는 사후적으로 법원에서 판단되는 경우가 많으므로 사용자가 자체 판단만으로 위법성을 단정하고 외부 대체인력을 투입하는 것은 분쟁 위험이 높음
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예외 : 필수공익사업 특례
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파업참가자 수의 100분의 50을 초과하지 않는 범위에서 당해 사업과 관계없는 자의 채용·대체, 도급·하도급 허용 (노조법 제43조 제3항·제4항)
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금지되는 대체근로의 범위
금지 대상 | • ‘당해 사업과 관계없는 자'의 채용·대체
• '사업'은 경영상 일체를 이루면서 계속적·유기적으로 운영되는 하나의 기업체 조직을 의미 → 당해 사업의 근로자 또는 사용자를 제외한 모든 자가 '사업과 관계없는 자' |
채용의 범위 | • 고용형태·기간 불문 (아르바이트·임시직 포함)
• 채용 시점과 무관하게 쟁의행위 참가자의 업무 수행을 위한 채용이면 위반 (쟁의행위 이전 채용도 해당 가능) |
허용되는 대체 | • 비조합원·파업 불참자 등 당해 사업 내 근로자의 대체 투입
• 다만 동일 기업 내 다른 사업장 소속 근로자는 같은 법인 소속이라는 이유만으로 일률 판단하기보다 해당 사업과의 조직적·경영상 관계 등을 고려하여 '당해 사업과 관계있는 자'에 해당하는지 개별 확인 필요 |
채용 시점과 위반 판단
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쟁의행위 개시 전 채용이라도 쟁의행위 참가자의 업무 수행을 위하여 채용이 이루어졌고 실제 그 업무를 수행하게 하였다면 위반 (대법원 2000. 11. 28. 선고 99도317 판결)
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자연감소에 따른 인원충원 등 쟁의행위와 무관하게 이루어지는 신규채용은 쟁의행위 기간 중이라도 가능
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다만 위반 여부는 표면상 이유만으로 판단하지 않고 종래의 인력충원 과정·절차 및 시기, 인력부족 규모, 결원 발생시기 및 그 이후 조치내용, 쟁의행위 기간 중 채용의 필요성, 신규채용 인력의 투입시기 등을 종합적으로 고려하여 판단 (대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도4831 판결)
위반 시 제재
위반 행위 | 제재 |
대체근로 금지 위반 (노조법 제43조 제1항·제2항·제4항) | 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금 (같은 법 제91조) |
쟁의행위권 침해 목적의 대체근로 투입 | 노동조합 운영에 대한 지배·개입의 부당노동행위 성립 가능 (같은 법 제81조 제1항 제4호) |
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처벌 대상은 '사용자'이며, 사용자에게 채용 또는 대체되는 자는 별도 처벌 불가 (공범 규정 적용 불가) (대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도3048 판결)
관련 판례
대법원 2000. 11. 28. 선고 99도317 판결 : 쟁의행위 개시 전 신규채용의 위반 여부
대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도4831 판결 : 자연감소에 따른 인원충원의 허용 여부
대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도3048 판결 : 대체된 근로자 본인의 처벌 가능 여부
자주 묻는 질문 (FAQ)
파업 기간 중 관리직·비조합원을 생산라인에 투입해도 되는지
계열사·다른 사업장 직원을 파업 중인 사업장에 투입할 수 있는지
파업이 종료된 후에는 신규채용이 자유로운지
실무 체크리스트
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파업 대응 인력계획 수립 시 당해 사업 내 인력(비조합원·관리직 등) 활용 원칙 확인 > 다른 사업장 소속 인력은 '당해 사업과 관계있는 자' 해당 여부 개별 검토
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쟁의행위 기간 중 신규채용 시 채용 사유·절차·투입 부서 증빙 확보 (자연감소·사업확장 입증 자료)
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도급계약 범위 점검 (쟁의행위로 중단된 업무의 신규·추가 도급 금지, 기존 계약 갱신 시 내용 변경·범위 확대 여부 확인)
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필수공익사업의 경우 파업참가자 수 산정 기준 및 50% 한도 관리 체계 점검
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정당성 없는 쟁의행위라고 판단될 경우 이에 대한 법률 검토 선행 (대체근로 허용 여부 판단은 사후 분쟁 위험 높음)
update 2023.02.10 by Lily Jiyeon
update 2026.08.26. by hrside.team