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고용관계 (ER)

휴업

휴업의 개념

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근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사와 능력이 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 상태까지 포함함
→ 다만 근로기준법 제46조의 휴업수당 지급의무는 그 휴업에 사용자 귀책사유가 인정되는 경우에 발생

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반드시 일(日) 단위를 의미하지 않으며, 시간 단위 휴업도 성립

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개별 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우를 포함

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사업장 전체 휴업뿐 아니라 개별 근로자 단위의 휴직 · 대기발령도 사용자 귀책사유가 인정되면 휴업에 해당함

휴업 · 휴직 · 대기발령의 관계

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근로기준법 제46조 제1항의 '휴업'은 근로자가 근로를 제공할 의사가 있음에도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우를 포함하므로, 개념상 '휴직'을 포섭하는 광의의 개념 (대법원 2013.10.11. 선고 2012다12870 판결)

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다만 개념상 포섭되는 것과 휴업수당 지급의무가 발생하는 것은 별개 → 지급의무는 사용자의 귀책사유가 인정되는 경우에 한하여 발생함

구분	내용
휴업	근로자가 근로를 제공할 의사와 능력이 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 상태까지 포함 (대법원 2013.10.11. 선고 2012다12870 판결) → 개념상 휴직 · 대기발령을 포섭할 수 있으나, 근로기준법 제46조의 휴업수당 지급의무는 사용자 귀책사유가 인정되는 경우에 한하여 발생
휴직	어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 근로계약관계를 유지하면서 일정 기간 근로제공을 금지하거나 면제하는 것 (근로기준법 제23조 제1항)
대기발령	근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 예상되는 업무상 장애 등을 예방하기 위해 일시적으로 직위를 부여하지 않음으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적 조치 → 근로기준법 제23조 제1항의 '휴직'에 해당 (대법원 2013.10.11. 선고 2012다12870 판결)

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대기발령은 근로기준법 제23조 제1항의 '휴직'에 해당하고, 제46조 제1항의 '휴업'은 '휴직'을 포함하는 광의의 개념임 (대법원 2013.10.11. 선고 2012다12870 판결)

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사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상 필요에 따라 개별 근로자를 대기발령한 경우 → 제46조 제1항의 휴업을 실시한 것에 해당하여 휴업수당 지급의무 발생

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반면 근로자 개인 사유에 따른 의원휴직, 법정 육아휴직 등 사용자 귀책사유와 무관한 휴직 → 휴업수당 지급대상 아님 (근로기준정책과-806, 2023.3.13.)

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위 판결은 근로자 관련 사유가 있으면 언제나 무급이라는 반대명제를 판시한 것이 아님

✓ 관련 페이지 : 휴직

✓ 관련 페이지 : 대기발령 유형별 임금 지급 기준

휴업수당 지급요건

적용대상

구분	내용
적용 사업장	상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 (근로기준법 제11조 제1항) → 상시 4명 이하 사업장은 제46조 적용 제외 (같은 법 시행령 제7조 별표 1)
상시근로자 수 산정	법 적용 사유(휴업수당 지급) 발생일 전 1개월간 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누어 산정 (근로기준법 시행령 제7조의2 제1항)

사용자의 귀책사유

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사용자가 기업의 경영자로서 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유 

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민법상 귀책사유(고의 · 과실)보다 넓은 개념 → 고의 · 과실이 없더라도 인정 가능

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천재지변 등 불가항력에 해당하지 않는 한 경영상의 장애도 널리 포함

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불가항력이라는 점에 대한 입증책임은 사용자에게 있음

귀책사유 인정 (휴업수당 지급의무 O)	귀책사유 불인정 (휴업수당 지급의무 X)
• 경영난 · 주문 감소 · 자금난에 따른 경영상 휴업 • 원자재 부족, 작업량 감소 • 공장 이전, 기계 파손 등 사업 운영상 사유 • 경영상 필요에 따른 대기발령 (대법원 2013.10.11. 선고 2012다12870 판결)	• 천재지변 등 불가항력에 해당하는 사유 • 정당한 직장폐쇄 기간 • 근로자 개인 사유에 따른 휴직 · 결근 (근로기준정책과-806, 2023.3.13.) • 징계로서의 정직 · 출근정지

징계처분으로서의 정직 · 출근정지, 질병에 따른 결근 또는 개인 사유에 의한 휴직은 사용자의 귀책사유로 볼 수 없음 → 휴업수당 지급사유에 해당하지 않음

휴업수당의 산정

구분	내용
원칙	평균임금의 100분의 70 이상 (근로기준법 제46조 제1항)
통상임금 특례	평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우 : 통상임금을 휴업수당으로 지급 가능
임금 일부 수령 시	휴업기간 중 근로자가 임금의 일부를 지급받은 경우 : (평균임금 − 지급받은 임금) × 70% 이상 지급 (근로기준법 시행령 제26조) ※ 통상임금을 휴업수당으로 지급하는 경우 : (통상임금 − 지급받은 임금) 지급
감액 · 면제	부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우 : 70%에 못 미치는 휴업수당 지급 가능(전액 면제도 가능) (근로기준법 제46조 제2항)

계산 예시

노동위원회 승인에 의한 감액

구분	내용
요건	부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능할 것 + 노동위원회의 승인을 받을 것 (근로기준법 제46조 제2항)
절차	「기준 미달의 휴업수당 지급 승인 신청서」를 관할 지방노동위원회에 제출 (근로기준법 시행규칙 제8조, 별지 제4호서식)
효과	평균임금 70%에 미달하는 휴업수당 지급 가능 → 전액 면제도 가능
유의사항	부득이한 사유가 존재하더라도 노동위원회 승인을 받지 못하면 감액 · 면제 불가 → 절차적 요건 필수

승인 인정 사례로 언급되는 유형 (개별 사안별 판단 필요)

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우천 · 예기치 못한 악천후로 인한 작업 중단

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폭설 · 폭우로 인한 도로 차단 등 기상 · 기후상의 사유

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쟁의행위로 사업 계속이 불가능한 경우

중간수입의 공제

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사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 민법 제538조 제1항 본문에 따라 해고기간 동안의 임금을 청구하는 경우, 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익(중간수입)은 민법 제538조 제2항에 따라 사용자에게 상환할 의무 발생 → 사용자는 이를 공제 가능

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다만 근로기준법 제46조의 휴업수당(평균임금 70%)은 근로자의 최저생활 보장을 위한 최소한도 → 휴업수당 한도 내의 금액은 공제 대상으로 삼을 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입 공제 가능

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공제 가능액 = 지급할 임금액 − 휴업수당 상당액(평균임금 70%)

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중간수입이 공제 가능액보다 적으면 전액 공제, 많으면 공제 가능액 한도까지만 공제

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중간수입은 근로제공의무를 면한 것과 상당인과관계가 있는 것에 한하여 공제 가능하며, 중간수입이 발생한 기간과 임금 지급 대상기간이 시기적으로 대응하여야 함 

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대법원 1991.6.28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2022.8.19. 선고 2021다279903 판결

계산 예시 (중간수입 공제)

휴업기간의 임금 · 근로조건 처리

구분	내용
평균임금 산정	사용자의 귀책사유로 휴업한 기간과 그 기간 중 지급된 임금은 평균임금 산정기간 및 임금총액에서 각각 제외 (근로기준법 시행령 제2조 제1항 제2호)
유급휴일 포함	휴업기간 중간에 주휴일 등 유급휴일이 포함된 경우 : 유급휴일을 휴업기간에 포함하여 휴업수당 산정 (임금근로시간정책팀-429, 2007.1.30., 근로기준정책과-3699, 2020.9.16.)
최저임금과의 관계	휴업수당이 법정 최저임금액에 미달하더라도 최저임금액을 기초로 지급할 필요 없음 (근로기준정책과-3173, 2019.6.3.)
고용유지지원금	고용조정이 불가피한 사업주가 해고 대신 휴업 등 고용유지조치를 실시한 경우, 지급한 휴업수당 등 금품의 일부를 지원 (고용보험법 제21조, 같은 법 시행령 제19조~제21조) → 고용유지조치계획 신고 · 승인이 선행되어야 함

휴업수당 미지급 시 제재

구분	내용
벌칙	3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금 (근로기준법 제109조 제1항)
반의사불벌죄	피해자의 명시적인 의사와 다르게 공소를 제기할 수 없음 (근로기준법 제109조 제2항 본문) → 다만 명단이 공개된 체불사업주가 명단 공개 기간 중 휴업수당을 지급하지 않은 경우에는 공소 제기 가능 (같은 항 단서, 시행 2025.10.23.)
양벌규정	사업주의 대리인 · 사용인 등이 위반행위를 한 경우 행위자를 벌하는 외에 사업주에게도 벌금형 부과 (근로기준법 제115조) → 위반행위 방지를 위해 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우 제외
민사상 책임	휴업이 민법상 사용자의 귀책사유(고의 · 과실)에 의한 것이면 임금 전액 청구 가능 (민법 제538조 제1항)

※ 휴업수당청구권과 임금전액청구권이 경합하는 경우 근로자는 어느 것이라도 선택적 행사 가능

휴업

휴업의 개념

휴업 · 휴직 · 대기발령의 관계

휴업수당 지급요건

적용대상

사용자의 귀책사유

휴업수당의 산정

노동위원회 승인에 의한 감액

중간수입의 공제

휴업기간의 임금 · 근로조건 처리

휴업수당 미지급 시 제재

관련 판례 · 행정해석