파견이란?
•
파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것 (파견법의 제한을 받음)
요건
1.
파견대상업무일 것 : 32개 업종으로 제한
2.
파견기간을 준수할 것 : 총 계약기간 최대 2년 (1회 계약기간 최대 1년)
3.
허가 받은 파견업체일 것 : 근로자파견사업 허가의 유효기간 3년
⇒ ①~③ 요건 中 하나라도 미달할 경우 “불법파견＂으로 간주
파견대상업무 & 파견절대금지업무
불법파견의 유형 및 위반 시 효과
파견근로자의 근로조건에 대한 사용자 (파견사업주 & 사용사업주)
파견사업주와 사용사업주 모두를 사용자로 보나, 분야에 따라 책임주체를 다르게 봄
파견사업주가 단독으로 사용자 책임을 지는 근로기준 | 사용사업주가 단독으로 사용자 책임을 지는 근로기준 |
근로계약 체결 관련 (근로조건 명시의무, 위약예정의 금지 등) | - |
해고 관련 의무 (이유없는 해고의 제한, 해고예고, 서면통지, 부당해고 사건에 따른 이행강제) | - |
임금 지급 (퇴직금, 가산수당 포함) | 근로시간의 제한 · 휴게시간의 부여 |
임금대장 작성 | - |
휴업수당 지급 | - |
연차휴가의 부여 | 모성보호 관련 휴가의 부여 (생리휴가, 태아검진시간, 수유시간, 출산전휴휴가 등) |
연차휴가 수당의 지급 | 연차휴가의 대체 |
⇒ 임금체불의 책임 = 파견사업주 & 사용사업주 공동 연대 책임
(참고) 원청업체의 사용자 지위 여부 판단기준
판단요소 | 사용자 지위 인정 | 사용자 지위 부정 |
근로자의 채용과정 | 하청업체가 근로자를 모집하나, 원청업체가 요구하는 기능시험을 실시하여 채용여부를 결정 | 원청업체와 상관없이 하청업체가 직접 근로자와 개별적 계약 체결 |
승진, 징계 등의 인사권 행사 | 원청업체가 하청업체 소속의 근로자에 대한 징계를 요구하거나, 인사평정 및 승급을 결정 | 하청업체가 자신의 취업규칙에 의거 소속 근로자들에 대한 인사권과 징계권 행사 |
근로자들에 대한 지휘·감독권의 행사 | _ 원청업체가 하청업체 소속 근로자들에게 직접 구체적인 작업지시를 함
_ 근로자의 작업물량이 없는 경우, 원청업체가 다른 작업을 지시하는 등 근로자에게 일정 소득 보장 | 작업장에 원청업체의 관리인이 상주하고 있으나 직접 구체적인 작업지시 X
(하청업체의 관리인이 그 소속 근로자들에 대한 구체적 작업지시 O) |
임금/수당지급에 대한 영향력 행사 | 원청업체가 도급대금과 별도로 하청업체 소속 근로자들의 퇴직금, 사회보험료까지 산정하여 지급하고, 상여금 등을 직접 지급 | 하청업체가 원청업체로부터 지급받은 도급대금에서 직접 소속 근로자들의 임금 및 퇴직금 지급 |
독립적 물적 시설 보유여부
(고유 기술 및 자본 투입 여부) | 하청업체가 독자적인 사무실, 장비, 차량 등 물적 시설 보유 X | 하청업체가 독자적인 사무실 등 물적시설 보유 O, 하청업체 소유 장비를 작업에 투입 |
계약내용의 특정성, 전문성, 기술성 | _ 고유하고 특정된 계약목적 또는 대상 X, 원청업체 근로자와 혼재되어 근무
_ 하청업체 고유의 전문성/기술성에 대한 요구 크지 않음 | _ 하청업체가 수행하는 고유하고 특정된 계약목적 또는 대상 존재
_ 일의 완성에 있어 하청업체에 상당한 전문성과 기술성 요구 |
위장도급
•
형식적으로는 도급의 형태를 가지고 있으나, 실제로는 파견과 다르지 않을 경우
⇒ 이러한 계약의 형태는 도급이 아닌 파견에 해당, 파견의 요건을 갖추지 못하였으므로 불법파견에 해당하게 됨
불법파견과 위장도급
구분 | 도급계약 | 근로자파견계약 |
계약의 목적 | 일의 완성(일정한 결과물) | 근로자의 노동력 자체(인력의 파견) |
대상 업무 분리가능성 | 가능 | N/A |
일의 결과물 | 도급 대상 업무의 결과물을 특정할 수 있음 | • 수급업체 근로자의 노동력을 활용한 것에 불과
• 정규직 근로자의 결원을 업체 근로자가 대체하여 근무(혹은 그 반대도 가능)
• 연속된 업무 가운데 일부를 수행 |
보수 결정 요인 | • 업무의 내용 또는 수량을 기준으로 도급업무 한정 및 도급비 산정 가능
• 업무수행 결과에 따라 도급비 지급 여부 결정 | 근무시간을 기준으로 파견비 지급 |
본래 의미의 도급이라면 도급인은 수급인과 도급계약을 맺을 뿐, 근로자와는 아무런 직접적인 관계를 갖지 않음
그러나,
1.
수급인의 사업주로서 실체가 없거나
2.
수급인의 실체는 있더라도 도급인이 수급인의 근로자에게 직접 지휘·명령을 내린다면
⇒ 이는 “위장도급” 즉 근로자 파견의 요건을 갖추지 않은 “불법파견”으로 간주
불법파견 / 위장도급의 판단기준
아래의 판단기준을 종합적으로 평가하여 불법파견 여부를 판단
1.
수급인의 사업주로서 실체판단
구분 | 구체적 판단 방법 |
채용, 해고 등의 결정권 | 채용면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육, 기타 해고 관련 서류 등을 확인 |
소요자금 조달 및 지급에 대한 책임 | 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담여부, 주식회사의 경우 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법 등을 확인 |
법령상 사업주로서의 책임 | 4대보험 가입증명서, 주민세 및 사업소세 등 각종 세금관련 자료, 근로소득 원천징수 관련 자료, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서․임원간 순환근무 여부, 기타 단체교섭 관련 서류 등을 확인 |
기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담 | 사용사업주등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 그 필요성 및 정당성을 확인 |
전문적 기술, 경험과 관련된 기획 책임과 권한 | 기획 관련 작성서류, 사용사업주등과 파견사업주등 사이에 체결된 계약서 및 동 계약이 단순 노무제공인지 여부, 사업계획서, 파견사업주등의 업무수행능력 및 소속 근로자 자격증 유무 등을 확인 |
2.
업무상 지휘 · 명령 주체 판단
구분 | 구체적 판단 방법 |
작업배치, 변경 결정권 | 작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 기타 작업배치 관련 서류 및 관행 등을 확인 |
업무 지시, 감독권 | • 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무관련 지시 전달 방법 등을 확인
• 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시, 감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토
• 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주 등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여 있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시, 감독권이 인정될 수 있음에 유의 |
휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권 | 휴가, 결근, 조퇴, 외출, 지각원, 출근부, 기타 징계관련 서류 등의 확인 |
업무수행에 대한 평가권 | 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 파견사업주등의 직원이 현장에서 감독·평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견된 경우에 있어서의 조치 관행 등을 확인 |
연장, 휴일, 야간근로 등의 근로시간 결정권 | 연차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등을 확인 |
사내 하도급에서의 불법파견 판단기준
1.
원청업체가 하청업체 근로자에게 상당한 지휘·명령을 하는지 여부
•
원청업체에 의해 작업량, 작업순서, 작업속도, 작업시간, 사내협력업체의 담당공정 변경과 작업표준서, 사양식별표, 작업사양서 등을 통한 작업방식에 의한 지시가 있으며, 하청업체는 독자적인 작업수행 권한도 없이 구체적인 노무관리의 일부를 한 것에 불과한지
노무지휘명령으로 인정되는 경우 (위장도급) | 도급지시로 인정되는 경우 (정당한 도급) |
• 도급업무 내용에 구체성이 없고 사실상 업무 내용을 실시간으로 특정하는 경우
• 계약상 합의된 것과 다른 업무를 임의로 시키는 경우
• 세부 업무수행 내용을 직접 하청 근로자에게 전달하는 경우
• 원청이 개별 근로자들의 작업 내용을 구속하는 지시를 하고 이를 하청업체가 단순 전달하는 경우 | • 계약 체결 전 업무수행에 필요한 사항 설명
• 도급업무 수행 과정에서 반드시 제공되어야 하는정보를 하청업체에 전달
• 하청업체의 업무수행시 재량권 행사 존재
• 업무수행 결과에 대한 검수권·개선사항 요구 및클레임 청구 |
2.
원청사업으로 편입되었는지 여부
•
하청업체 근로자들이 원청업체 소속 근로자들과 하나의 작업 집단으로 구성되어 직접 공동작업 등을 행하며 사실상 원청업체에 편입된 것으로 볼 수 있는지
•
장소적 혼재 + 업무적 혼재 + 지휘명령 체계 혼합 = “공동작업”으로 인정되는지
3.
하청업체에게 자신의 근로자에 대한 결정권한이 있는지 여부
•
하청업체가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가 등에 관한 결정 등 권한을 독자적으로 행사할 수 있는지
•
원청업체가 하청업체 소속 근로자의 수, 교육 및 훈련 등에 관한 권한을 행사하는지
4.
하청업체 근로자의 업무가 원청 근로자의 업무와의 구별성 및 그 업무에 전문성·기술성이 있는지 여부
•
원청업체와 하청업체의 계약의 목적이 구체적으로 한정된 업무의 이행으로 확정되어 있는지
•
하청업체 근로자가 수행하는 업무의 내용이 원청업체 소속 근로자의 업무와 구분되는지
5.
하청업체가 계약 목적 달성을 위한 독립적 조직이나 설비를 갖추고 있는지 여부
•
하청업체의 독자적인 투자 및 수익구조 확보 여부 등
불법파견 시 사용사업주의 책임
update 2022.06.29 by leedy
update 2024.07.12. by seoyoung