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파견 근로자

2단계 : 업무상 지휘 · 명령 주체 판단

불법파견의 효과

파견근로자에 대한 차별금지

위반 시 제재

근로자파견이란?

•

파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서, 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘 · 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것

•

고용주(파견사업주)와 사용자(사용사업주)가 분리되는 간접고용 형태 

→ 근로자 보호를 위해 파견법이 대상업무 · 기간 · 허가를 엄격히 제한함

•

직업안정법상 근로자공급사업과 구별되며, 도급 · 용역과는 지휘 · 명령의 주체를 기준으로 구별함

적법 파견의 3요건

파견대상업무일 것 : 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고, 전문지식 · 기술 · 경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 32개 업무로 제한 (파견법 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항 별표 1)

파견기간을 준수할 것 : 1회 계약기간 최대 1년, 연장 포함 총 2년 한도 (파견법 제6조 제1항 · 제2항)

허가받은 파견사업주일 것 : 근로자파견사업은 고용노동부장관의 허가 사항, 허가 유효기간 3년 (파견법 제7조 제1항, 제10조 제1항)

→ ①~③ 요건 중 하나라도 미충족 시 불법파견에 해당함

파견대상업무 (32개 업무)

파견 절대금지업무 (파견법 제5조 제3항, 같은 법 시행령 제2조 제2항)

예외적 파견 허용

•

파견대상업무가 아니더라도 ① 출산 · 질병 · 부상 등으로 결원이 생긴 경우 ② 일시적 · 간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 파견 가능(절대금지업무 제외) (파견법 제5조 제2항)

•

이 경우 사용사업주는 과반수 노동조합(없는 경우 근로자 과반수 대표)과 사전에 성실하게 협의하여야 함 (파견법 제5조 제4항)

파견기간과 파견허가

구분	내용
파견기간 원칙	1년 초과 금지 (파견법 제6조 제1항)
연장	파견사업주 · 사용사업주 · 파견근로자 간 합의 시 연장 가능 → 1회 연장기간 1년 이내, 연장 포함 총 파견기간 2년 한도 (파견법 제6조 제2항)
고령자 특례	55세 이상 고령자인 파견근로자는 2년 초과 연장 가능 (파견법 제6조 제3항, 고령자고용법 제2조 제1호)
결원 대체 파견	출산 · 질병 · 부상 등 사유가 객관적으로 명백한 경우, 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간 (파견법 제6조 제4항 제1호)
일시적 · 간헐적 파견	3개월 이내의 기간 → 사유가 계속되고 3자 합의가 있는 경우 3개월 범위에서 1회만 연장 가능(최대 6개월) (파견법 제6조 제4항 제2호)
파견사업 허가	고용노동부장관 허가 사항, 허가 유효기간 3년, 갱신허가 유효기간 3년 (파견법 제7조 제1항, 제10조 제1항 · 제3항)
무허가 파견 수령 금지	사용사업주는 허가받지 않은 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 것 금지 (파견법 제7조 제3항)

파견사업주 · 사용사업주의 책임 구분

•

파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 파견사업주와 사용사업주 모두를 근로기준법상 사용자로 보되, 분야별로 책임주체를 다르게 정함 (파견법 제34조 제1항)

파견사업주가 사용자 책임을 지는 사항

사용사업주가 사용자 책임을 지는 사항

• 근로계약 체결 관련 : 근로조건 명시, 위약예정의 금지 등 (근로기준법 제15조~제36조) • 해고 관련 : 해고 제한, 해고예고, 서면통지 등 • 임금 지급, 금품 청산, 임금대장 작성 (근로기준법 제43조 등) • 연장·야간·휴일근로 가산수당 지급 (근로기준법 제56조) • 휴업수당 지급 (근로기준법 제46조) • 연차유급휴가의 부여 및 수당 지급 (근로기준법 제60조) • 재해보상 (근로기준법 제78조~제92조)

• 근로시간 관련 : 법정근로시간, 탄력적·선택적 근로시간제, 연장근로의 제한, 휴게, 휴일 (근로기준법 제50조~제55조) • 근로시간 계산 특례 및 근로시간 · 휴게의 특례 (근로기준법 제58조·제59조) • 연차유급휴가의 대체 (근로기준법 제62조) • 여성 · 연소자 보호 : 갱내근로 금지, 생리휴가, 출산전후휴가의 부여, 태아검진시간, 육아시간 (근로기준법 제69조~제75조) • 적용제외 승인 관련 (근로기준법 제63조)

•

임금 연대책임 : 사용사업주의 귀책사유로 파견사업주가 임금을 지급하지 못한 경우 → 사용사업주는 파견사업주와 연대하여 책임을 짐 (파견법 제34조 제2항)

•

유급휴일 · 유급휴가 임금 : 사용사업주가 주휴일 · 생리휴가 · 출산전후휴가를 부여하는 경우에도 그 유급 임금은 파견사업주가 지급 (파견법 제34조 제3항)

•

산업안전보건 : 파견 중인 근로자의 파견근로에 관하여는 원칙적으로 사용사업주를 산업안전보건법상 사업주로 봄 (파견법 제35조 제1항)

불법파견과 위장도급

불법파견의 유형

•

무허가 파견 : 허가받지 않은 자의 파견사업 운영 또는 그로부터 역무를 제공받는 행위

•

대상업무 위반 : 32개 파견대상업무 외 업무 또는 절대금지업무에 파견근로자 사용

•

기간 위반 : 총 2년(예외적 파견은 각 허용기간)을 초과한 파견근로자 사용

•

위장도급 : 형식은 도급 · 용역계약이나 실질은 근로자파견에 해당하는 경우

위장도급

•

도급인은 수급인과 도급계약을 맺을 뿐 수급인의 근로자와 직접적인 관계를 갖지 않는 것이 원칙이나, 

•

① 수급인이 사업주로서 실체가 없거나 ② 실체가 있더라도 도급인이 수급인의 근로자에게 직접 지휘 · 명령을 하는 경우 → 그 실질은 근로자파견

•

파견의 요건(허가 등)을 갖추지 못하였으므로 불법파견으로 판단됨

도급계약 vs 근로자파견계약

구분	도급계약	근로자파견계약
계약의 목적	일의 완성 (일정한 결과물)	근로자의 노동력 자체 (인력의 파견)
지휘 · 명령 주체	수급인이 소속 근로자를 직접 지휘 · 명령	사용사업주가 파견근로자를 지휘 · 명령
일의 결과물	도급 대상 업무의 결과물을 특정할 수 있음	노동력 활용 자체가 목적 → 결과물 특정 곤란, 정규직 결원 대체 · 연속 업무 일부 수행 형태
보수 결정 요인	업무의 내용 · 수량을 기준으로 도급비 산정, 업무수행 결과에 따라 지급 여부 결정	근무시간을 기준으로 파견대가 지급
법적 규제	민법상 계약자유 원칙 적용	파견법상 대상업무 · 기간 · 허가 제한 적용

불법파견의 판단기준

•

계약의 명칭 · 형식과 관계없이 근로관계의 실질을 기준으로 판단함

•

대법원은 아래 5가지 요소를 종합 고려 (대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결)

판단요소	내용
① 상당한 지휘 · 명령	원청(제3자)이 하청 근로자에게 직접 또는 간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘 · 명령을 하는지
② 사업에의 실질적 편입	하청 근로자가 원청 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 공동작업을 하는 등 원청 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지
③ 인사 · 노무 결정권	하청업체가 작업에 투입될 근로자의 선발, 근로자의 수, 교육 · 훈련, 작업 · 휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지
④ 업무의 구별성 · 전문성	계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고, 하청 근로자의 업무가 원청 근로자의 업무와 구별되며 전문성 · 기술성이 있는지
⑤ 독립적 기업조직 · 설비	하청업체가 계약 목적 달성에 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지

※ 고용노동부도 위 대법원 기준을 반영하여 「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」으로 근로감독 시 판단기준을 운영함 → 실무상 ① 수급인의 사업주 실체 판단 → ② 지휘·명령 주체 판단의 2단계로 검토

1단계 : 수급인의 사업주 실체 판단

구분	구체적 확인 자료
채용 · 해고 등의 결정권	채용면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육, 해고 관련 서류 등
소요자금 조달 · 지급 책임	사무실 임대차계약서, 사업체 설립비용 부담 여부, 주금 납입 경위·주식 소유비율, 기성금·수당 지급방법 등
법령상 사업주 책임	4대보험 가입증명서, 세금 관련 자료, 근로소득 원천징수 자료, 도급계약서, 임원 간 순환근무 여부, 단체교섭 관련 서류 등
기계 · 설비 · 기자재의 자기 부담	원청이 지급하는 기계·설비·기자재의 내역과 유·무상 여부, 무상 제공 시 필요성·정당성
전문적 기술 · 기획 책임과 권한	기획 관련 서류, 계약서상 단순 노무제공 여부, 사업계획서, 수급인의 업무수행능력·소속 근로자 자격증 유무 등

2단계 : 업무상 지휘 · 명령 주체 판단

구분	구체적 확인 자료
작업배치 · 변경 결정권	작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 작업배치 관련 관행 등
업무 지시 · 감독권	일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무 지시 전달 방법 → 원청 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사하는 경우 신중히 검토, 계약상 업무 내용이 추상적이어서 원청의 지시로 비로소 구체화되는 경우 지휘·명령 인정 가능성 높음
근태 관리권 · 징계권	휴가·결근·조퇴·외출·지각 서류, 출근부, 징계 관련 서류 등
업무수행 평가권	업무수행·실적 평가서, 수급인 직원의 현장 감독·평가 여부, 업무수행 오류 시 조치 관행 등
근로시간 결정권	연장·휴일·야간근로 결정 주체, 연차휴가 사용내역, 일일 근무현황 등

참고 : 사내하도급에서 원청의 사용자 지위 인정 · 부정 판단 

판단 요소별 세부 내용

불법파견의 효과

•

다음 어느 하나에 해당하면 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 함 (파견법 제6조의2 제1항)

직접고용의무 발생 사유	근거
파견대상업무(32개) 외 업무에 파견근로자를 사용한 경우	파견법 제6조의2 제1항 제1호
파견 절대금지업무에 파견근로자를 사용한 경우	파견법 제6조의2 제1항 제2호
2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용한 경우	파견법 제6조의2 제1항 제3호
결원 대체 · 일시적 파견의 허용기간을 위반하여 사용한 경우	파견법 제6조의2 제1항 제4호
무허가 파견사업주로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우	파견법 제6조의2 제1항 제5호

•

예외 : 해당 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우 직접고용의무 미적용 (파견법 제6조의2 제2항)

•

직접고용 시 근로조건 : 사용사업주의 근로자 중 같은 종류 · 유사 업무 수행 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건 적용, 없는 경우 기존 근로조건 수준보다 낮아져서는 안 됨 (파견법 제6조의2 제3항)

•

위장도급으로 근로자파견관계가 인정되는 경우에도 동일하게 직접고용의무 · 벌칙 적용 

→ 판례상 직접고용의무 불이행 시 고용의 의사표시 청구 및 임금 상당 손해배상 청구 가능