근로기준법상 근로자
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노동관계법에서 정하는 근로조건 및 노동3권을 보호받는 주체
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근로기준법상 정의에 따르면, "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자
근로자성 판단기준
구분 | 세부사항 |
①직업의 종류와 관계없이 | 신분, 계약형식, 근로형태, 상용근로자 · 일용근로자 여부를 불문하고 사실상 종속노동관계하에서 근로를 제공하면 근로자에 해당함 |
②임금을 목적으로 | 업무내용과 수행방법에 대하여 지휘, 감독을 받으며 시간적 · 장소적으로도 구속을 받는 관계이어야 함 |
③사업장에 근로를 제공 | 근로의 대가로서의 임금을 목적으로 근로를 제공해야 함
- 일의 완성의 대가로 받는 수수료를 받는 자는 근로자가 아님을 유의 |
④사용종속관계의 존재 | 실질적인 업무수행 방식, 복무, 근로형태 등을 종합적으로 고려하여 구체적으로 판단 |
사용종속관계 존재여부의 판단기준•
업무내용 · 수행방식
비품 제공, 겸업 제한, 제3자 고용으로 업무 대행 금지, 업무 교육, 업무 처리 보고, 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독
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복무 관련
일과 보고, 실적 평가, 징계 적용, 휴일 · 휴가 사용의 제약, 취업규칙 등 사규 적용
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근로시간 · 장소
출 · 퇴근시간 제약, 휴식시간 제약, 근로장소의 제한
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보수의 성격
근로의 대가로 보수를 지급, 상여금 등 지급, 업무 증감에 따른 이윤·손실 부담
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부차적 판단요소 (사용자 임의 결정 여지 ↑)
기본급·고정급 지급 여부, 근로소득세 원천징수 여부
(참고) 근로자성 판단기준에 관한 판례의 변화
구분 | 2006년 이전 | 2006년 판례 |
사용자의 지휘·감독의 정도 | 구체적·개별적 지휘·감독 | 상당한 지휘·감독 |
사용자성에 관한 적극적 징표 제시 | ‘근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계’로만 설시 | ‘독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지’를 기준으로 제시 |
기본급이나 고정급의 유무, 근로소득세 원천징수 여부, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 여부 | 주요 판단기준으로 봄 | ‘사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점’을 고려하여 근로자성 판단에서 부차적인 기준으로 봄 |
근로자성 판단사례
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근로자성 인정 사례
◦
근로자성 부정 사례
플랫폼 노동자의 근로기준법 상 근로자성 : 판례 동향
업무내용 ·
수행방식 | 복무 관련 | 근로시간 · 장소 | 보수의 성격 | 근로자성
인정여부 | 비고 | |
2016 | •생활가전제품 설치, 수리업무
•업무배정시간 후에도 업무배정 시 업무수행 必 | •업무처리결과보고, 모니터링 O
•교육, 평가 O
•취업규칙 적용 X | •아침조회 실시 O
•업무배정시간 사전지정 O | 업무실적에 따른 수수료 지급 | ● | 서울중앙지방법원 2016가합524734 판결
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2016 | •음식점 배달업무
•배달요청 거절 가능
•배송지연 등 책임부담 X | - | 근로시간 · 장소 제약 X | •건당 배달수수료 지급
•고정급/상여급 지급 X | X | 대법원 2016두49372 판결
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2021 | •음식점 배달업무
•배달요청 거절 가능
•배차 제한/ 강제배차 X | •근태관리/제재 X
•복무(인사)규정 적용 X | 자유롭게 앱에 접속하여 근무 | 배달실적에 따른 수수료 지급 | X | 경기지방노동위원회 2021부해176 판정 |
2024 | •운전기사
•임금, 업무내용 사업자가 결정
•제3자 대행 금지
•추가이윤 창출 불가 | •근태관리 O
•복무규칙 설정 O | 근로시간 · 장소 구속 O | 근무시간에 비례한 보수 지급 | ● | 대법원 2024두32973 판결 |
(참고) 보험상담원/외국인/임원/동거친족의 근로자성
「군형법」상 군인이 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지?
국가 또는 지방공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 「근로기준법」상의 근로자(대법원 1987.2.24. 선고 86다카1355 판결)에 해당하나, 공무원인 근로자의 근로조건에 관한 사항은 특별법인 「국가공무원법」이 적용되므로 원칙적으로는 「근로기준법」의 적용을 받지 않음.
「군형법」 제2조제2항의 군인이 「국가공무원법」상 ‘특정직공무원’에 해당한다면 앞서 살펴본 바와 같이 「근로기준법」상의 근로자에 해당되고, 근로조건 등에 관한항은 특별법인 「국가공무원법」, 「군인사법」의 적용을 받을 것 (근로기준정책과-1384, 2021.5.11.)
「병역법」상 사회복무요원이 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지?
「근로기준법」상 근로자는 “직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자”를 말하고, “임금을 목적으로” 한다는 의미는 노동력을 제공하여 상대방으로부터 일정액의 금전을 받는 행위를 모두 포함하는 것은 아니며, 노무제공의 대가로 그에 상응하는 「근로기준법」상 임금을 받을 것을 목적으로 하는 근로계약을 지칭한다고 할 것
사회복무요원은 「병역법」 제2조제1항제10호에서 정의하는 바와 같이 “‘소집’되어 ‘복무’하는 사람”을 말하는바, 이를 근로계약 관계로 보기는 어렵다고 사료되며, 「병역법」 제2조제1항제5호에서 정의하는 바와 같이 「근로기준법」이 적용되는 “고용주”에 일정기간 고용되어 근로를 제공하면 복무를 마친것으로 보는(「병역법」 제39조제1항) 산업기능요원과는 구분되는 것임 (근로기준정책과-1538, 2020.4.10.)
국립대학법인의 교원이 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지?
「국립대학법인 서울대학교 설립･운영에 관한 법률」 제15조 제3항에서 “국립대학법인 서울대학교 교직원의 자격･임면･복무, 신분보장･사회보장 및 징계에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 「사립학교법」을 준용한다.”라고 규정하고 있는 바와 같이 별도 법령에서 그 교원에 대하여 특별히 규정하고 있는 사항에 대하여는 「근로기준법」 적용이 배제되고, 그 법 규정이 우선 적용됨 (근로기준정책과-4297, 2022.12.30.)
기업이 채용절차에 실무전형과정을 두고, 실무전형 기간에 그 채용절차에 참여하고 있는 자가 현실적으로
근로를 제공한 경우 「근로기준법」상 근로자에 해당하는지?
실무전형이 근로계약의 체결을 위한 근로자 채용절차의 한 과정에 불과한 것이 아니라, 근로자를 채용할 때의 시험, 면접, 기타 조사로는 알 수 없었던 능력과 적성 등을 사용자가 정확하게 파악하기 위하여 실제 업무에 종사시켜 보면서 조사･관찰하는 이른바 ‘시용’에 해당한다면, 해당 기간은 「근로기준법」상 근로자 지위에서 근로를 제공한 것으로 보아야 할 것(대법원2022.2.17. 선고 2021다218083 판결 등 참조)
(근로기준정책과-1126, 2023.4.6.)
근로기준법상 사용자
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근로자의 근로계약 상대방으로서 노동관계법에서 정하는 근로조건을 준수할 의무를 가지며, 부당해고·부당노동행위 등의 구제명령 이행자
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근로기준법상 정의에 따르면, “사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말함
사용자성 판단기준
형식적 직함이 아닌 “실질”을 기반으로 사용자에 해당하는지를 판단
→ 탈법적인 목적 등을 위해 명목상 대표이사로 등기되어 있는 경우는 실질적인 사용자로 보지 아니함
구분 | 개념 | 예시 |
1. 사업주 | 사업을 책임지고 경영하는 주체를 말하며 개인기업에 있어서는 그 기업의 기업주인 개인을 의미하고, 회사 기타의 법인 조직인 경우에는 법인 그 자체를 의미 | 반드시 경영소유자임을 요하지 않으나 실제로는 동일인이 겸하는 경우가 많음 |
2. 사업 경영 담당자 | 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자 | 회사의 대표, 주식회사의 대표이사, 회사정리절차 개시 이후의 관리인 등 |
3. 사업주를 위하여 행위하는 자 | 인사관리, 노무관리 등 근로조건의 결정과 집행에 관여함으로써 사업주의 이익을 위해 행동하는 자 | 과장급 이상의 직원들로서 소속 직원의 업무분장·근태관리 등에 관하여 전결권을 부여받은 자
- 주임급 이하의 직원들의 경우 그들이 인사, 노무, 예산, 경리 등의 업무를 담당한다거나 총장의 비서 내지 전속 운전기사, 수위 등으로 근무한다는 사정만으로 그들이 곧바로 ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당한다고 할 수 없음 |
구체적 판단기준
‘사용자’란 근로자와의 사이에 사용종속관계가 있는 자, 즉 근로자와의 사이에 그를 지휘·감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적이 근로계약관계를 맺고 있는 자를 말함 (대법 2008.9.11, 2006다40935)
1.
명시적 또는 묵시적 근로관계
근로자와 근로계약을 체결한 사업주라 하더라도 위장도급 등의 경우처럼 근로제공 실태에 따라 최종적인 책임을 지는 사업주는 달라질 수 있음
2.
사용종속관계
사용종속관계가 있는지 여부는 근로자의 사용종속성 판단과 마찬가지로 사용자가 업무수행과정에서 근로자에 대해 상당한 지휘·감독을 하는지 등을 종합적으로 판단함
3.
임금지급의 주체
근로자가 근로를 제공하는 대가로 임금의 구성항목 · 지급방식 · 계산방법 등을 정하는 주체이어야 함
사용자 개념의 상대성
근로기준법상 사용자는 사용자의 지위를 가지는 동시에 근로자의 지위도 함께 보유할 수 있음
사업주가 아닌 사업경영담당자, 사업주를 위하여 행위하는 자는 근로기준법상 사용자에 해당되지만 다른 한편 근로계약의 당사자인 근로자에도 포함
EX) 중간관리자 (이사, 부장, 과장, 공장장, 지점장, 영업소장 등)
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하위근로자에 대해서는 사용자 지위를 가지며,
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사업주에 대해서는 그의 지휘와 명령을 받는 사용종속 관계에 놓인 근로자 지위를 가짐
사업주
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사업을 책임지고 경영하는 주체를 말하며 개인기업에 있어서는 그 기업의 기업주인 개인을 의미하고, 회사 기타의 법인 조직인 경우에는 법인 그 자체를 의미
◦
반드시 경영소유자임을 요하지 않으나 실제로는 동일인이 겸하는 경우가 많음
판단 사례
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자회사 소속 근로자에 대한 근로조건을 직접 결정하고 인사노무관리를 직접 행하는지
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주회사의 사업주는 자회사 근로자들에 대한 사용자로 인정
사업경영담당자
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사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자
◦
회사의 대표, 주식회사의 대표이사, 회사정리절차 개시 이후의 관리인 등은 모두 사업경영담당자에 속함
판단 사례
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회사의 실권자이며 실제 경영자로서 그 책임과 권한을 행사한다면 형식상 대표이사가 아니라고 하더라도 임금체불책임을 지는 사용자에 해당함
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반드시 현실적으로 사업경영 일반에 관한 권한을 행사 하여야만 하는 것은 아니고 법인등기부상 대표이사직에서 사임하였으나 실제로는 회장으로서 회사를 사실상 경영하여 온 경우 근로기준법상 사용자에 해당함
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탈법적인 목적을 위하여 특정인을 명목상으로만 대표이사로 등기하여 두고 그를 회사의 모든 업무집행에서 배제하여 실질적으로 아무런 업무를 집행하지 아니하는 경우에는 그 대표이사는 사업경영담당자라고 볼 수 없음
사업주를 위하여 행위하는 자
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인사관리, 노무관리 등 근로조건의 결정과 집행에 관여함으로써 사업주의 이익을 위해 행동하는 자를 의미
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‘사업주를 위하여’라 함은 반드시 ‘사업주의 이익을 위하여’로 해석되지 않으며 행위자가 권한을 남용하여 자신의 이익을 위해 근기법을 위반하게 되면 그 위반책임을 지게 됨
판단 사례
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과장급 이상의 직원들로서 소속 직원의 업무분장·근태관리 등에 관하여 전결권을 부여받은 자들은 ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’에 해당한다고 볼 수 있으나,
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주임급 이하의 직원들의 경우 그들이 인사, 노무, 예산, 경리 등의 업무를 담당한다거나 총장의 비서 내지 전속 운전기사, 수위 등으로 근무한다는 사정만으로 그들이 곧바로 ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 실질적인 담당 업무의 내용 및 직무권한 등에 비추어 볼 때 그 직무상의 의무와 책임이 노동조합원으로서의 의무와 책임에 저촉되는 것으로 평가할 수 있을 때에만 ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’에 해당한다고 할 수 있음
대학병원 교원이 협력병원에 겸직할 때 협력병원을 사용자로 볼 수 있는지?
「사립학교법」 제55조제1항에 따라 사립학교 교원의 복무에 관하여는 국가공무원에 관한 일반규정인 「국가공무원법」의 규정이 준용되나,
「사립학교법」 제55조제2항 및 제3항 등 규정에서는 제1항에도 불구하고 의학ㆍ한의학 또는 치의학에 관한 학과를 두는 대학의 소속 교원의 겸직에 관하여 겸직 허가의 기준 및 절차, 그 겸직교원의 직무와 보수에 관한 사항을 별도로 규정하고 있고, 세부적으로는 겸직할 수 있는 병원에 관한 기준, 그 겸직교원에 대한 보수 지급 의무자(원 소속기관인 대학), 겸직기간 동안 복무규정 위반 시 겸직해제 등 조치에 관한 사항을 정하고 있음.
따라서 사립학교법령에서 정하는 겸직교원에 대한 겸직의 허가 기준 및 절차, 겸직교원의 직무와 보수에 관한 사항 등을 고려할 때, 겸직교원이 협력병원에서 그 직무의 일부를 수행한다는 이유만으로 협력병원이 그 겸직교원의 「근로기준법」상 사용자 지위에 있다고 보기는 어려울 것임 (근로기준정책과-1230, 2022.4.13.)
update 2022.06.07 by leedy
update 2024.07.12. by seoyoung