과도적 근로관계의 유형
정식 근로자로 본채용 이전, 다음과 같은 과도적 근로관계 형태를 둘 수 있음
구분 | 근로제공 여부 | 유형 | 정식 근로자 채용확정 여부 |
채용내정 | 근로미제공
(입사 후 근로개시) | 입사가 결정된 상태에서 일정한 기간이 지나면 최종적으로 입사하는 것 | 채용내정 통지로써 정규직 채용확정 |
시용 | 근로제공 | 근로자 본채용 전, 업무 적격성을 판단하기 위하여 일정기간 시험적으로 고용하는 것 | 시용기간 만료 후, 적정성 평가를 거쳐 정규직 채용확정 |
수습 | 근로제공 | 근로자의 직업능력이나 사업장에서의 업무 적응 등을 위하여 일정기간 수습 기간으로 정하여 근무하도록 하는 것 | 정식 근로자로 채용된 것이나,
수습기간 만료 후 정규직과 동일한 처우 |
인턴 | 근로제공 | 근로제공 형태에 따라 근로자와 같이 근로를 제공하거나 단순히 학습하는 것 | 회사 사정에 의해 다르게 정할 수 있음 |
채용내정
•
의미
입사가 결정된 상태에서 일정한 기간이 지나면 최종적으로 입사하는 것
※일정한 요건(졸업, 학위취득 등) 충족을 조건으로 설정 후, 채용을 결정할 수 있음
•
근로조건
근로계약은 성립했으나, 근로제공이 이루어지지 않았으므로 근로제공을 전제로 한 조건은 적용되지 아니함
적용되는 근로조건 | 임금, 근로시간, 휴일, 휴가 등 |
적용되지 않는 근로조건 | 균등처우, 근로조건명시, 위약예정금지 등 |
•
근로계약 체결시점
입사전형을 거쳐 회사의 채용내정통지가 이루어진 시점에 근로계약이 성립
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채용내정 취소의 법적성격
◦
최종 합격 이후 합격 취소
면접시험에 합격한 후, 채용시기·임금 등 근로조건에 관하여 회사와 구체적으로 약정한 사실이 없이 단지 임용대기만 하였다면 근기법상 근로자로 보기가 어려워 같은 법에 의한 보호는 받을 수 없음
※ 다만, 회사에서 일정기간 대기토록 한 후 합격을 취소할 경우에는 민사절차에 따라 손해배상청구소송 제기 가능
◦
입사예정일 이전 채용내정 취소
회사가 채용내정을 통지한 후, 정당한 사유 없이 내정을 취소한 때에는 불법행위가 성립, 근로자에 대하여 이에 대한 손해배상책임 부담
※ 손해배상액 범위 : 근로자가 대기기간동안 회사의 직원으로 정식채용되기를 기대하면서 다른 취업의 기회를 포기함으로써 입게 된 손해 (근로자가 회사에 채용되었으면 받았을 임금 상당액)
◦
입사예정일 이후 채용내정 취소
정식 입사(예정)일이 지났음에도 불구하고 회사의 사정으로 근로자가 출근하지 못하는 경우, 입사예정일 이후 기간에 대해서 회사는 임금을 지급하여야 함
시용
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의미
근로자를 일정기간 시험적으로 고용 후 업무적격성 평가를 거쳐 본채용을 결정하는 것
•
요건
반드시 근로계약서, 취업규칙, 시용계약서 등에 시용기간에 관한 명시 필요
◦
시용기간을 명시하지 않았을 경우, 정규 근로자로 채용된 것과 동일
◦
시용 목적을 달성하기 위한 필요 최소한의 범위 내에서 기간 설정
•
근속기간 산정
시용기간 만료 후, 정규직 전환 시
시용기간 근속연수에 포함되는 경우 | 법률에서 규정하는 퇴직금, 연차휴가 산정 등을 위한 근속기간 산정 시 |
시용기간 근속연수에 포함되지 않는 경우 | 시용기간을 근속기간에 포함하지 않는 경우 :각종수당 지급, 상여금 산정, 승급 등을 위한 근속기간 산정 시 (회사의 재량으로 포함 가능) |
•
본채용 거부의 성격
시용기간 중 또는 시용기간 종료 후, 해당 근로자의 업무적격성 평가 결과에 따라 본채용을 거부하는 것은 근로기준법상 ‘해고’에 해당
※ 정규근로자보다 해고사유를 넓게 인정 가능하나, 객관적이고 합리적인 방법으로 근로자의 근무태도·업무능력 등을 고려해야 함
예) 정당하지 않은 본채용 거부사유
- ‘시용기간의 종료’ 자체는 정당한 본채용 거부사유가 될 수 없음
- 본채용에 탈락하는 하위등급자 수를 사전에 할당하고 절대평가가 아닌 상대평가를 하여 탈락자를 선별하는 것은 객관적이고 합리적인 평가방법이라 할 수 없음
(참고) 시용 관련 판단 사례
시용 인정 | 시용 부정 |
근로계약서에 시용 관련 내용은 없으나, 입사 당시 작성된 서약서 등에 시용의 취지가 기재되어 있고 취업규칙에 신규사원에 대해 3개월의 시용기간을 두도록 규정하고 있는 경우 | 취업규칙에 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있고 근로계약에 시용기간이 적용된다고 명시하지 아니한 경우 |
근로계약체결 시 근로자에게 시용기간에 대해 언급한 바 없으나, 취업규칙에 신규채용 근로자에 대해 필수적으로 3개월의 시용기간을 두도록 규정되어 있고, 취업규칙에 따라 시용근로자에게 상여금 등을 지급하지않은 경우 | 취업규칙에 시용기간의 적용을 선택적 사항으로 규정하고 있고 근로계약서가 작성되지 않았으며 근로자가 경력직인 마케팅 팀장으로 채용되어 이사로서의 대우를 받은 사정이 존재한 경우 |
채용 당시 ‘일반직 수습직원 근로계약서’를 작성하였고 근로계약서에 정해진 기간이 수습근무기간으로 기재된 경우 | 근로자의 지위(영업이사)와 업무(마케팅 기획업무)에 비추어 시용기간을 정함이 이례적이고, 근로계약서에 시용과 관련한 규정이 없으며 시용을 규정한 취업규칙이 근로계약체결 당시 존재했는지 여부가 불분명한 경우 |
신규채용 시 시용기간을 두고 시용기간 종료 시 본채용을 거부할 수 있으며 취업규칙의 준수를 서약한다는 내용의 시용입사원을 개별적으로 제출한 경우 | 입사서류를 제출한 근로자가 1개월간 버스노선 숙지를 위한 견습기간을 거쳤으나, 견습과정 동안 사용자의 지휘･감독이 없었고 회사로부터 임금을 받은 사실이 없으며 견습기간 종료 후 비로소 근로계약서를 작성한 경우 |
근로자가 근로계약서에 먼저 서명하고 사용자가 인쇄된 시용기간 부분의 연월일을 채워 넣어 근로계약서를 완성한 뒤 다시 근로자에게 교부한 경우 | 취업규칙에서 시용기간은 3개월을 초과할 수 없고 기간 경과 시 별다른 약정 없이 채용되는 것으로 규정되어 있는데, 근로계약기간을 1년으로 하고 만료 시 자동퇴직 처리되며 재계약할 수 있다고 약정한 경우 |
수습
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의미
근로자의 직업능력이나 사업장에서의 업무 적응 등을 위하여 일정기간을 수습 기간으로 정하여 근무하도록 하는 것
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요건
정규직 근로계약과 동일하며 근로계약서에 수습 관련 특약 추가 혹은 취업규칙 기재 필요
◦
수습기간 설정에 대한 법정 기한은 없으나, 통상 1~3개월로 설정
•
근속기간 산정
수습기간 종료 후,
◦
수습기간을 근속기간에 포함하는 경우 :
법률에서 규정하는 퇴직금, 연차휴가 산정 등을 위한 근속기간 산정 시
◦
수습기간을 근속기간에 포함하지 않는 경우 :
각종수당 지급, 상여금 산정, 승급 등을 위한 근속기간 산정 시 (회사의 재량으로 포함 가능)
•
수습기간 中 임금
최저임금액의 90% 지급 가능
◦
단, ① 1년 이상의 기간을 정하여 근로계약을 체결하고, ② 수습을 시작한 날부터 3개월 이내이어야 하며, ③ 단순노무직이 아닌 경우이어야 함
평균임금산정기간 및 총액에서 제외 가능 (수습 시작 후 3개월 이내의 기간 限)
•
본채용 거부의 성격
수습기간 중 또는 수습기간 종료 후 해당 근로자의 본채용을 거부하는 것은 근로기준법상 ‘해고’에 해당
◦
단, 정규근로자보다 해고사유 넓게 인정 가능
(참고) 시용과 수습의 차이
구분 | 시용 | 수습 |
근로계약의 성립 여부 | O / 해약권 유보 | O |
정식채용 여부 | X | O |
정식채용 여부에 대한 적격성 평가 | O | X |
인턴
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실무상 흔히 사용되는 인턴은 법적개념이 아니며 ‘정규직 전환 방식’에 따라 지위가 달라지므로 경우에 맞게 적용 필요
정규직 전환 방식 | 법적 신분 |
인턴으로 근무하기로 한 일정 기간이 지나기만 하면 자동적으로 정규직 전환 | 수습 근로자 |
인턴으로 근무하기로 한 일정 기간이 지난 후, 내부 평가를 거쳐 타당하다고 인정된 경우 정규직 전환 | 시용 근로자 |
인턴으로 근무하기로 한 일정 기간이 지난 후, 당사자 재량에 따라 새로이 근로계약 체결 혹은 근로관계 종료 | 기간제 근로자 |
무급인턴
실무에서 인턴사원은 근로자가 아닌 것으로 보는 경우가 있음
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근로를 전혀 제공하지 않고 학습 내지 교육만 이루어진다면 현장실습으로 보아 무급이 허용될 수 있으나,
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그 외에는 전부 근로자로 보아야 하므로 무급 혹은 최저임금 미만 급여 지급은 명백한 위법이 됨
update 2022.05.19 by leedy